Luego de la reforma laboral establecida en el D.S. 003-97-TR, en el Perú la reposición del trabajador despedido sin justificación quedó prácticamente extinguida. La nueva disposición establecía que el único derecho que tenía el trabajador frente a un despido arbitrario era una indemnización. Tal regulación, en la práctica, constituía la consagración del "derecho de despedir" en lugar de un mecanismo de defensa del trabajador.
Las consecuencias inmediatas de tal disposición fueron contrarias al objetivo constitucional: las empresas en una buena situación económica encontraron una puerta abierta para cesar a sus trabajadores de manera masiva. El procedimiento era sencillo, se enviaba una carta en la que se le comunicaba al trabajador que la empresa había decidido hacer uso de un despido arbitrario y que pasara a cobrar su liquidación e indemnización correspondiente. Como se dijo en el párrafo anterior, más que una medida de protección se le había puesto un precio a la "facultad" de despedir.
Las consecuencias más serias se vieron en los sectores informales y pymes. Por el volumen de negocios y la idiosincrasia del empleador peruano, en estas los despidos se llevaban a cabo sin formalidad alguna y además sin pago de beneficios sociales ni indemnización. Al trabajador, además de quedarse sin empleo, le esperaba un largo proceso judicial, que podía durar entre uno y cinco años para poder finalmente cobrar la indemnización esperada.
En el sector informal la facilidad con que se abrían y cerraban los negocios, cambiando de nombres, moviéndose de lugar, traspasándose a testaferros la cobranza después de varios años, se hacía prácticamente imposible.
Todo esto llevó a que luego de, aproximadamente, siete años, el Tribunal Constitucional pusiera el dedo sobre la herida en cuanto a la regulación de la protección del despido. El tema central de la discusión es el artículo 27 de la Constitución que dispone que la ley debe brindar adecuada protección contra el despido arbitrario. En la sentencia del caso Telefónica "STC Exp. 1124-2001-AA" el tribunal, lúcidamente, observa que no debería asumirse que el artículo 27 contiene una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador. Posteriormente en la STC Exp. 8086-2005-AA/TC se considera:
"... cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario" (...) por consiguiente el despido carecerá de efecto legal cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. Y en tales circunstancias procede la reposición como finalidad de todo proceso constitucional de tutela de derechos, toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento cometido el acto viciado de inconstitucionalidad"
Las decisiones del TC han configurado una reforma del Derecho Laboral desde las capas constitucionales del Derecho. Aun cuando existen sectores que sostienen que el Tribunal se condujo de manera incorrecta al considerar que la indemnización es inadecuada protección contra el Despido, porque "desdibuja la estructura del despido establecida en la legislación"(Quispe e.a., 2010) , también es cierto que el tratamiento que estaba dando La Ley de Productividad y Competitividad Laboral era injusto y generaba un punto de conflicto social que los legisladores no estaban ni están dispuestos a resolver. Para más abundar, la Nueva Ley General del Trabajo se viene discutiendo por más de seis años, sin que el congreso se anime a concluir el debate y pase a promulgarla. Como se puede apreciar, la construcción constitucional del Derecho resulta vital para dar solución a los problemas sociales, y así permitir una sociedad organizada y justa.


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